Análisis político y jurídico en un mar de retórica

El conflicto entre el gobierno boliviano y los pueblos indígenas del Tipnis ha escalado en las últimas dos semanas, lo cual parece haber provocado un redoble de los esfuerzos de activistas políticos, profesionales y académicos de diversas disciplinas por dirigir la opinión pública hacia un repudio de la actitud del gobierno frente a este problema.

A pesar que, para muchos, la falta de respeto al Estado de Derecho y a los principios inherentes al mismo es vista como un problema crónico que sufre Bolivia y el resto de América Latina, que limita sus posibilidades de desarrollo y facilita la opresión de clases desaventajadas, ningún analista jurídico parece resistir la tentación de citar selectivamente un montón de normas, jurisprudencia y doctrina con el fin de promover un cierto enfoque político hacia los problemas que atraviesa nuestro país.
 

Este hecho no nos extraña; después de todo, el Derecho tiene una relación íntima con la política, y su finalidad es precisamente privilegiar un tipo de intereses frente a otro, seamos de derecha o de izquierda. El problema con la actitud de nuestros comentadores jurídicos es que disloca el debate político del lugar donde debería ocurrir y de donde la normativa debería emanar: la Asamblea Legislativa Plurinacional. Sin duda algunos nos preguntarán: ¿La Asamblea? ¡Pero si esa institución está llena de masistas!

Nos queda claro que es difícil confiar en nuestras instituciones democráticas cuando en estas existe una mayoría como la que tiene el partido de gobierno, y donde sus miembros no representan los intereses y deseos del pueblo que votó por ellos, especialmente desde el gasolinazo de diciembre pasado. Pero la conducta de nuestros analistas jurídicos da a entender que, cuando no hay confianza en el Poder Legislativo, la pulseta política debe trasladarse a los medios de comunicación, al Poder Judicial y eventualmente a los tribunales internacionales. Un ejemplo reciente de esto lo ofrece José Antonio Rivera en una nota de opinión publicada en el periódico Los Tiempos.

En esta, luego de citar las disposiciones vagas y generales que tienen nuestra Constitución y los tratados internacionales que ratificamos respecto a los derechos de pueblos indígenas (la vaguedad mayormente se debe a que se espera que los Estados Parte implementen el contenido del tratado mediante legislación nacional y jurisprudencia), procedió a citar una sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a un conflicto que existió entre el pueblo Samaraka y el Estado de Surinam, así como otra recientemente emitida por nuestro Tribunal Constitucional (S.C. 2003/2010-R) que, a pesar de establecer la obligatoriedad de la consulta previa a los pueblos indígenas y de lograr su consentimiento para las medidas que afecten a su territorio (la parte que el Dr. Rivera cita en su artículo), sólo permiten que los pueblos indígenas tengan el "derecho a veto" en tres circunstancias excepcionales: 1) Que, a consecuencia de las medidas propuestas, los pueblos indígenas deban reubicarse o trasladarse; 2) Se utilice el territorio para el almacenamiento o destrucción de materiales peligrosos; 3) Las medidas sean proyectos de desarrollo o inversión "a gran escala" (esta parte se omitió en el artículo).

Este entendimiento aún es compatible con el expresado en la S.C. 45/2006 de 2 de junio, que interpretaba la obligación del Estado de realizar la consulta previa y lograr el consentimiento de los pueblos indígenas en conformidad con el Convenio 169 de la OIT, como un deber del Estado de informarse para efectos del cálculo de una indemnización (no así como un "derecho a veto" incondicional).

De lo anterior, extraemos que para apoyar lo expuesto por el Dr. Rivera, deberíamos contar con cierta información sobre el proyecto y, como insistimos en una anterior nota de opinión, sobre los procedimientos de los pueblos indígenas que invocan su derecho a la consulta previa, que desde nuestro punto de vista, ningún analista jurídico se ha dado la molestia de averiguar para respaldar su opinión, debido a que las autoridades gubernamentales y los medios de comunicación no hicieron mayores esfuerzos para conseguirla o difundirla. Por otra parte, las circunstancias excepcionales que dan lugar al "derecho a veto" aún requieren de mayor precisión, o mínimo de una metodología que nos permita saber cuando estamos ante tales circunstancias. 

Esta precisión - sostenemos - debería darse a través de legislación nacional, y en circunstancias de crisis institucional como la que tenemos, corresponde a la sociedad civil utilizar medios abiertamente políticos como las marchas y protestas que acertadamente se vienen dando, para por fin desarrollar legislación que ponga límites claros a lo que el Estado y el sector privado pueden y no pueden hacer, en lugar de contaminar el debate político con retórica que asume que los límites están más claros de lo que en realidad están.

Parques nacionales, derecho a consulta previa y retórica constitucionalista

En las últimas semanas se ha discutido mucho sobre el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados sobre cualquier acción estatal o privada que pudiera afectar a sus respectivos territorios. Hace algunas horas, Carlos Mesa y Sacha Llorenti mantuvieron una discusión por Twitter en la que, además de intercambiar calificativos desafortunados, hicieron uso de una retórica que se hizo muy común en nuestro medio: la retórica constitucionalista.

Prohibición de construir carreteras en Parques Nacionales

Carlos Mesa, por un lado, sostuvo que el gobierno nacional no puede construir carreteras por encima de Parques Nacionales debido a que la Constitución del 2009 lo prohíbe, y sustentó este criterio con el siguiente link que contiene una serie de disposiciones constitucionales lo suficiente vagas como para tener una duda razonable respecto a la existencia de una "prohibición" constitucional de utilizar parques nacionales con fines productivos o de interés público. El artículo más atinente a éste tema es el Art. 385, que establece las funciones que cumplen las áreas protegidas y afirma la gestión compartida que debe hacerse de las mismas por parte de los pueblos indígenas que las habitaren y (se sobreentiende) el Estado; sin embargo, éste artículo no prevé qué debe hacerse cuando existiera un conflicto de intereses entre el Estado y los pueblos indígenas, simplemente se limita a establecer que la gestión compartida debe realizarse de acuerdo a las normas y procedimientos propios de dichos pueblos. 

Lamentablemente no tenemos suficiente información al alcance para saber cuáles son las normas y procedimientos de los pueblos indígenas que habitan en TIPNIS, ni cuáles o cuántos de estos respaldan o se oponen a la construcción de la carretera; si bien el Art. 385 establece que la gestión debe ser compartida, no queda claro hasta qué punto el Estado puede intervenir en dicha gestión. Los actores políticos y juristas que publicaron opiniones al respecto mayormente basaron sus opiniones directamente en la Constitución (no así en las normas y procedimientos de los pueblos indígenas), y los medios de comunicación no investigaron ni menos difundieron información respecto a dichas normas y procedimientos. Por otro lado, la misma Constitución tiene artículos que afirman el rol que tiene el nivel central del Estado en la gestión de áreas protegidas, e incluso limitan la capacidad de los pueblos indígenas para gestionarlas (por ejemplo, el numeral 7 del artículo 304 establece que la administración y preservación de áreas protegidas dentro de la jurisdicción de la autonomía indígena debe hacerse dentro del marco de la política del Estado). 

Dado que la referida Constitución ha sido aprobada recientemente, la mayor parte de su contenido normativo no ha sido aún implementada mediante leyes o jurisprudencia constitucional. En ausencia de tal implementación, el marco normativo se encuentra en las leyes y reglamentos aprobados antes de la reforma constitucional, en particular las Leyes 1333 y 1700, la primera de las cuales aclara en su Art. 62 que la regulación de las áreas protegidas corresponde al Servicio Nacional de Áreas Protegidas. Éste, a su vez, ejerce sus atribuciones en sujeción al Reglamento General de Áreas Protegidas (aprobado mediante D.S. 24781) cuyo Art. 23 sí establece una prohibición de usos extractivos o consuntivos de los recursos naturales comprendidos en los parques nacionales.

¿A qué quiero llegar con esto? Simplemente a aclarar cuál es la posición en la pirámide normativa (Art. 410 de la Constitución) de la prohibición de actividades extractivas y consuntivas dentro de los Parques Nacionales. Los actores de ambos extremos del espectro político se llenan la boca de retórica constitucionalista, sin embargo omiten hacer un análisis serio del texto constitucional y la normativa vigente. En mi criterio, el caso TIPNIS no es una violación constitucional, sino una transgresión a una norma establecida en un Decreto Supremo que puede ser modificada mediante otro.

El derecho a la consulta previa

En la discusión antes mencionada, Carlos Mesa argumentó que el caso TIPNIS involucra también una violación de Derechos Humanos, en particular los derechos específicos de los pueblos indígenas (asumo que se refiere al derecho a la consulta previa al que aludieron otros analistas políticos). Es verdad que la nueva CPE consagra en varios de sus artículos este derecho (Art. 30 num. 15 entre otros), pero ninguno de estos artículos establece un deber del Estado de acatar los resultados de la consulta, ni mucho menos se crea un procedimiento para efectuar la consulta. Estos artículos fueron inspirados por el Art. 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) referido al derecho de los pueblos indígenas a ser consultados sobre las medidas legislativas y administrativas que pudieran afectarles directamente; sin embargo, este artículo no tiene por objeto dejar la gestión de estas medidas enteramente a la discreción de los pueblos indígenas, conforme se puede apreciar del Art. 7 del referido Convenio, que textualmente dice lo siguiente: "Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas." (el subrayado es mío) 

Claramente la finalidad de la consulta no es prohibir al Estado desarrollar sus actividades en territorios indígenas, sino incorporar a los pueblos indígenas a la planificación e implementación de políticas que les afecten. Esto no nos dice nada sobre quién tiene la última palabra, el Estado o los pueblos indígenas; este es un tema que debe ser desarrollado mediante ley, que lamentablemente aún no existe. 

El Tribunal Constitucional ya trató (en base a la anterior Constitución) la implementación de esta parte del Convenio 169 el 2006 cuando se incorporó a la Ley de Hidrocarburos el deber de consulta previa a los pueblos indígenas, estableciendo mediante S.C. 0045/2006 lo siguiente: "(...) lo que la norma analizada impone es una obligación del Estado para consultar la existencia de afectación a los intereses de pueblos indígenas y tribales, atendiendo las particulares circunstancias sociológicas de estos; y no que dicha consulta sea con carácter determinativo o definitivo para conseguir la acquiescencia de dichos pueblos, sin la cual no sea posible explotar los recursos del subsuelo que son propiedad del Estado, sino que más bien la norma analizada impone el deber de consultar cuál [es] el daño que pueden sufrir sus intereses, para que sea debida y equitativamente indemnizado; por tanto, la consulta no puede ser entendida como la solicitud de una autorización, sino como un acto efectivo de consultar a los pueblos indígenas y tribales asentados en los territorios objeto de la explotación sobre la cuantificación del daño a sus intereses que sufrirán como efecto de dicha extracción; y mucho menos puede ser entendida como una facultad para impedir la explotación de la riqueza del subsuelo que pertenece al Estado, pues por encima de los intereses de grupo de cualquier índole, se encuentra el interés supremo de la mayoría, expresado por las autoridades del Estado." (el subrayado es mío)

En base al análisis antes referido el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad parcial de los Arts. 115 y 116 de la Ley de Hidrocarburos. Dicho análisis, si bien fue realizado en base a la anterior Constitución, es compatible también con las disposiciones de la nueva, toda vez que los artículos que tratan sobre el deber de consulta son incluso menos específicos que aquellos del Convenio 169 de la OIT en actual vigencia. Naturalmente, es posible objetar esta interpretación que hizo el anterior Tribunal Constitucional y otorgar mayor poder de decisión a los pueblos indígenas, sin embargo ni la Asamblea Legislativa Plurinacional ni el actual Tribunal Constitucional han hecho nada para alterar este entendimiento. Por ello, considero que la retórica constitucionalista utilizada por los opositores del actual gobierno no tiene respaldo en la CPE, los tratados internacionales ni las leyes vigentes.

Por todo lo expuesto, opino que la falta de claridad en el texto constitucional y los vacíos en la normativa vigente impiden sacar una conclusión sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los planes del actual gobierno de construir una carretera sobre el territorio del TIPNIS. Las opiniones vertidas hasta ahora por juristas y políticos de un bando y del otro, a pesar de estar cargados de una fuerte retórica constitucionalista, no persiguen el respeto de la Constitución, sino el logro de sus respectivos objetivos políticos.

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